Sonora sconfitta del Comune di Brindisi con condanna alle spese sia nella fase cautelare sia in quella definitiva di merito. Salta l’aggiudicazione alla Società Acquawellness e vince la gara la ASD RM Sport (difesa e rappresentata dall’avv. Massimo Ciullo) che gestirà per i prossimi 25 anni i campi sportivi ex ACSI del quartiere Sant’Elia, dopo aver realizzato le relative opere. Lo afferma l’avv. Giacomo Massimo Ciullo.
Di seguito la sentenza.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 446 del 2021, proposto da A.S.D. RM Sport, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall’avvocato Giacomo Massimo Ciullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Società Dilettantistica Acquawellness A.r.l., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rubina Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della Determinazione del Comune di Brindisi – Settore Lavori e Opere Pubbliche e Trasporti n. 200 del 08.02.2021 di “Assegnazione in convenzione della riqualificazione e successiva gestione del centro sportivo comunale sito alla via Pellizza da Volpedo (ex ACSI) ai sensi art.15, comma 6 d.l. n.185/2015 convertito in l. n. 9/2016 – Affidamento alla Soc. Acquawelness”, pubblicata all’albo pretorio il giorno 08.02.2021;
– della Comunicazione del 10.02.2021 del Settore LL.PP., con la quale il Comune di Brindisi ha reso nota la graduatoria alle società interessate;
– del Verbale di gara n. 1, nella parte in cui il Presidente della Commissione ha ritenuto regolare le manifestazioni d’interesse presentate dalle società sportive Las Palmas S.S.D. e Acquawellness a.r.l. ritenendole “conformi alle prescrizioni contenute nell’avviso pubblico” e quindi ammettendole alla gara;
– del Verbale di gara n. 2 nella parte in cui “la Commissione tutta, concorda, per una più suffragata e oculata valutazione, sulla necessità di richiedere alle società Las Palmas e Acquawelness di esplicitare i prezzi con riferimento ai prezziari opere pubbliche vigenti. Si incarica la segretaria di attivare la procedura per acquisire la citata integrazione dalle società interessate. Il Presidente sospende i lavori aggiornando la seduta all’avvenuta presentazione della documentazione richiesta”;
– del Verbale di gara n. 3 nella parte in cui “Il Presidente … apre la seduta
procedendo alla ulteriore documentazione richiesta e presentata dalle Soc. Las Palmas e Acquawelness” e nella parte in cui conseguentemente assegna i punti alla Società Acquawellness, dichiarando aggiudicataria del procedimento la predetta società sportiva, “la cui manifestazione d’interesse risulta … la più vantaggiosa per l’Amministrazione”;
– della convenzione di cui alla Deliberazione G.C. n. 407 del 02.12.2020, se già sottoscritta tra le parti;
– di ogni altro atto di gara a questa presupposto o consequenziale o comunque connesso, in quanto lesivo (ancorché ignoto) della posizione della ricorrente;
nonché per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Dilettantistica Acquawellness A.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Nino Dello Preite nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 2, D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in Legge 18 dicembre 2020, n. 176 e s.m.i., e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n.134/2020, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
- La società ricorrente – seconda classificata nella graduatoria della gara per la “Assegnazione in convenzione della riqualificazione e successiva gestione del centro sportivo comunale sito alla via Pellizza da Volpedo (ex ACSI) ai sensi art.15, comma 6 d.l. n.185/2015 convertito in l. n. 9/2016”, indetta dal Dirigente del Settore Lavori e Opere Pubbliche a seguito di Del. G.C. n. 138/2020 – impugna gli atti con cui il Comune di Brindisi ha provveduto ad affidare i lavori e servizi de quibus alla Associazione Sportiva Acquawellness A.r.l.
I motivi di ricorso sono così rubricati: “Eccesso di potere. Contraddittorietà. Illegittimità manifesta. Irrazionalità. Violazione dei principi di veridicità, trasparenza, imparzialità, proporzionalità”; “Violazione di legge e del bando di
gara. Difetto di motivazione”.
A sostegno della domanda annullatoria, la ASD RM Sport ha addotto, in sostanza, le seguenti censure:
– la società Acquawellness non ha prodotto, a corredo della sua offerta, un computo metrico estimativo, bensì un mero computo metrico, rispetto al quale la Commissione di gara ha illegittimamente consentito alla controinteressata di
integrare l’offerta, esplicitando i prezzi del computo con riferimento ai prezziari delle opere pubbliche vigenti;
– tale integrazione si pone in contrasto con quanto prescritto dall’avviso pubblico della procedura in questione, poiché il computo metrico estimativo era
espressamente previsto a pena di esclusione, quale contenuto minimo del plico, e doveva essere prodotto obbligatoriamente come tale (e non come mero computo metrico);
– il Comune di Brindisi non si è limitato a chiedere una esplicitazione delle voci contenute nel computo metrico, ma ha consentito alla Acquawellness di colmare delle lacune formali e sostanziali di un computo metrico non rispondente alle prescrizioni di gara;
– la controinteressata, peraltro, non è riuscita a colmare le carenze presenti nella
formulazione della offerta originaria, in quanto non vi è corrispondenza tra le voci del computo metrico presentato nel plico sigillato e l’integrazione prodotta, che risulta incoerente pure nelle misure riportate e nel calcolo per la determinazione del fabbisogno;
– le anomalie riscontrate, sommariamente elencate in ricorso, sono sintomatiche di una generale incongruenza e inaffidabilità dell’intero computo metrico presentato dalla società aggiudicataria, sia prima che dopo l’integrazione;
– rispetto alla previsione del bando di gara secondo cui per la durata della gestione sarebbero stati attribuiti massimo 20 punti (da commisurare in funzione del tempo di gestione), visto che tutte e tre le società sportive partecipanti hanno proposto una gestione di venti anni, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto attribuire pari punteggio a tutte le concorrenti, e invece ha attribuito 15 punti alla ricorrente e 20 punti ad ognuna delle altre due partecipanti.
La ricorrente ha chiesto, pertanto, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti e degli atti impugnati, nonché il risarcimento del danno, nel caso di intervenuto affidamento dell’appalto in favore della Acquawellness A.r.l., da liquidarsi nella misura stabilita dalla legge in materia di appalti pubblici, compatibilmente con la procedura ex art. 15, comma sesto, D.L. n. 185/2015, convertito con la L. n. 9/2016, o comunque il risarcimento in via equitativa; il tutto con vittoria di spese e competenze di lite.
- Si è costituita in giudizio la sola controinteressata, instando per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare, sostenendo, in sintesi, che:
– la causa di esclusione contemplata dall’avviso riguarda l’assenza totale della documentazione elencata nel medesimo avviso, e non anche la diversa ipotesi di
mere carenze o imperfezioni facilmente emendabili con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio previsto dall’art. 6 della L. n. 241/1990;
– la procedura de qua è una peculiare forma di partenariato pubblico, disciplinata in via esclusiva dall’art. 15, comma 6, del D.L. n.185/2015, con conseguente inapplicabilità dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016;
– in particolare, l’art. 15 cit. prevede quale unico onere a carico del proponente la presentazione di un progetto preliminare accompagnato da un piano economico finanziario, sicché non possono trovare applicazione gli ulteriori oneri documentali e formali previsti dal codice dei contratti pubblici e, comunque, tali eventuali oneri non potrebbero essere previsti a pena di esclusione in quanto, così opinando, si perverrebbe ad una insanabile contraddizione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83 del D. Lgs 50/2016;
– legittimamente, dunque, il Comune resistente ha fatto ricorso al soccorso istruttorio previsto in via generale dall’art. 6 della legge n. 241/1990, espressione del principio generale del favor partecipationis;
– le censure formulate dalla ricorrente, attingendo il merito della valutazione tecnica rimessa alla Commissione Giudicatrice, risultano inammissibili, nella misura in cui sollecitano il Giudice Amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, nonché ad operare valutazioni di merito sulle proposte progettuali rientranti nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione;
– in ordine al punteggio attribuito in relazione alla durata della concessione, dal piano dei ricavi istituzionali prodotto dalla ricorrente risulta che viene prevista una durata di 25 anni, maggiore quindi della durata della proposta progettuale presentata dalla società Acquawellness (20 anni), sicché legittimamente la Commissione ha assegnato a quest’ultima il punteggio di 20 punti, mentre la RM SPORT ha ottenuto un punteggio di 15 punti.
III. Il Comune di Brindisi, sebbene ritualmente evocato, non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza cautelare n. 261 del 7 maggio 2021, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con le memorie difensive depositate in vista dell’udienza di discussione del merito del ricorso, la difesa attorea ha rappresentato che il Comune di Brindisi, a seguito di reiterate diffide a porre in esecuzione l’ordinanza cautelare sopra menzionata, con Det. Dir. n.173 del 21.06.2021, ha approvato il verbale n. 5 del 15.06.2021 della Commissione di gara – con cui sono state escluse dalla procedura di gara le proposte presentate dalla controinteressata e dalla A.S.D. Palmas e la ricorrente è stata dichiarata aggiudicataria della gara de qua – e ha, conseguentemente, annullato l’affidamento già disposto in favore della controinteressata, provvedendo al nuovo affidamento in favore della ricorrente.
All’udienza pubblica del 14 luglio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
- In via preliminare, reputa il Collegio che non vi siano i presupposti per la declaratoria della cessazione della materia del contendere, avendo la P.A., con i provvedimenti di affidamento della gara in favore della A.S.D. RM Sport, espressamente “fatti salvi gli esiti definitivi del ricorso innanzi al TAR di Lecce” e non risultando dal corredo motivazionale delle sopravvenute determinazioni che vi sia stata acquiescenza (o, comunque, condivisione) rispetto alle statuizioni della citata ordinanza cautelare n. 271/2021, resa inter partes.
- Nel merito, il ricorso è meritevole di accoglimento.
È fondata, con assorbimento logico-pregiudiziale di ogni altra censura (cfr. Ad. Plen. n. 5/2015), la doglianza con cui la ricorrente lamenta la inammissibile integrazione postuma del mero computo metrico (non estimativo) prodotto dalla controinteressata.
Infatti, risulta dagli atti di causa che, pur non trattandosi di gara soggetta al codice dei contratti – in quanto bandita ai sensi dell’art. 15, co. 6, D.L. n. 185/2015, così come convertito in L. n. 9/2016 -, la relativa lex specialis (che, peraltro, richiama per analogia l’applicazione di alcune norme del D. Lgs. n. 50/2016) espressamente statuisce che “all’interno del plico dovrà essere inserita la proposta costituita dai seguenti contenuti minimi, a pena di esclusione: […] Computo metrico estimativo che indichi i costi da sostenere”.
Trattasi di una previsione con la quale l’Amministrazione comunale ha predeterminato – a pena di esclusione – le modalità di presentazione della proposta da parte dei concorrenti, imponendo uno specifico onere di produzione
documentale, che è coerente con i principi di par condicio dei concorrenti, oltreché con l’esigenza di verifica sia delle soluzioni tecniche proposte, sia della congruità dei prezzi offerti con il progetto preliminare, nell’ottica della confrontabilità delle offerte.
A fronte di ciò, risulta dagli atti di causa che la società controinteressata ha prodotto non un computo metrico estimativo, ma un mero computo metrico, nel quale sono assenti la classificazione in categorie omogenee delle lavorazioni previste da progetto, le relative dimensioni e quantità, nonché i corrispondenti costi
unitari.
Inoltre, nella specie, non è applicabile il soccorso istruttorio previsto dall’art. 6
della legge n. 241/1990, trattandosi di carenza documentale sanzionata in modo
espresso con l’esclusione, rispetto alla quale è inammissibile l’integrazione o la
riformulazione ex novo delle voci di designazione dei lavori, con relative
dimensioni, quantità e prezzi, come invece avvenuto nella vicenda in esame.
- Per le considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con conseguente
annullamento degli atti impugnati.
VII. Le spese seguono il criterio della soccombenza nei confronti del Comune di Brindisi e sono liquidate come in dispositivo, mentre appare equo disporne la
compensazione nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Brindisi alla refusione delle spese di lite sostenute dalla
società ricorrente, che liquida nella somma di € 1.500,00 (millecinquecento/00),
oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Compensa le spese di lite nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 2, D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in Legge 18 dicembre 2020, n. 176, e s.m.i., e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonella Mangia, Presidente
Roberto Michele Palmieri, Consigliere
Nino Dello Preite, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite Antonella Mangia
IL SEGRETARIO
